Бесспорное списание средств со счета гаранта.

[Павел М]

Здравствуйте. Возникла спорная ситуация по ч. 3 ст. 45 44-фз. Проводился электронный аукцион. По итогам был определен победитель. В качестве обеспечения исполнения контракта была предоставлена банковская гарантия. Заказчик отклонил гарантию в соответствии с п. 2 ч. 6 ст. 45. Основания для отклонения были следующие. В ч. 3 ст. 45 указано (цитата): в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии. В гарантии указано (цитата): Гарант соглашается, что Бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета Гаранта, если Гарантом в срок не более чем 5 (пять) рабочих дней не исполнено Требование Бенефициара об уплате денежной суммы по гарантии, направленное до окончания срока действия настоящей Гарантии. Условие, установленное настоящим пунктом, применяется, если в извещении об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом Контракта, заключаемого с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) предусмотрено соответствующее право заказчика по Контракту. Сразу поясню - мы заказчики. Принимая решение о признании гарантии несоответствующей требованиям закона реально понимали, что вопрос не бесспорный. Жалоба со стороны победителя была вполне понятна и ожидаема. Судебной практики по теме нашли ровно ноль. Совет вышестоящих "братьев по разуму" выглядел приблизительно - а х.з.... делайте так, где вас меньше нахлобучат в случае чего. В итоге пришли к следующему выводу. Во первых разночтение с между текстом гарантии и текстом закона налицо - речь идет все-таки о разных контрактах. Во вторых, в проекте контракта у нас это условие не прописано (и закон нас не обязывает его там предусмотреть), но предусмотрено в извещении и в документации. То-есть гарант ставит дополнительное условие для реализации права (механизм реализации которого между нами говоря и так не урегулирован никак). Что может быть проще, чем скопировать пункт закона и вставить его в гарантию??? Если банк решил поменять формулировку чем-то же он руководствовался? И что-то подсказывает, что руководствовался явно не интересами бенефициара. Если у кого-то возникнет мысль, что одно слово погоды не делает, то могу вспомнить всем известную байку про запятую в казнить нельзя помиловать... В итоге мы решили, что в законе речь идет или об извещении или о документации или о проекте контакта заключаемого с единственным поставщиком и применяется то, что есть в наличии в каждом конкретном случае (например при котировке извещение есть, а документации нет...). А в гарантии речь идет о всех трех позициях в совокупности (речь идет о контракте, в обеспечение которого выдается гарантия). В общем финал следующий. Рассматриваем вопрос в УФАС. Мы свою позицию обосновываем как указано выше. Обоснование позиции подрядчика - да не согласны мы... без особых аргументов, типа правильная гарантия и все тут. ФАС в совещательной минут двадцать сидел. Потом перенес заседание на следующий день. Потом краем уха слышал, что комиссия сама не поймет как правильно трактовать написанное в гарантии. На следующий день жалобу подрядчика удовлетворяют, нас признают нарушившими закон... Называется с приездом. Основание принятия решения комиссии ФАС - нашли постановление по делу А84-2767/2017. Прочитал решение. Не думаю, что его вообще можно было брать в основание принятия решения ФАС (один абзац вырванный из контекста не может являться сложившейся судебной практикой по вопросу). В общем прошу извинить за большой объем текста, но просто пытался понятно изложить вопрос. А вопрос в следующем, может быть кому-то попадалась судебная практика по данному вопросу. Но поскольку в поисках такой практики интернет уже до дыр затер - спрашиваю больше для очистки совести. Очень прошу сотрудников института госзакупок выразить свое мнение по вопросу, если вас не затруднит.

[RusLev]

зря Вы так.
В Банковской гарантии согласно п. 2 ч. 1 ст. 34 включается условие об обязательствах которые обеспечивает гарантия. Наверняка это было и у Вас, и Вы вполне себе могли понять о каком контракте идёт речь.

к тому же в самой БГ необязательно вообще писать относительно чего такие условия включены в неё, в ней минимум должно быть просто указано что "включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта .... и далее". А уж на каком основании эти условия включены в БГ это потом КО проверит, может быть.

[Павел М]

зря Вы так.
В Банковской гарантии согласно п. 2 ч. 1 ст. 34 включается условие об обязательствах которые обеспечивает гарантия. Наверняка это было и у Вас, и Вы вполне себе могли понять о каком контракте идёт речь.

к тому же в самой БГ необязательно вообще писать относительно чего такие условия включены в неё, в ней минимум должно быть просто указано что "включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта .... и далее". А уж на каком основании эти условия включены в БГ это потом КО проверит, может быть.

Извините, возможно я что-то не понял или у вас с нумерацией что-то напутано... В ч. 1 ст. 34 отсутствует п. 2. Указанная часть гласит (цитата): Контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.
Если я проглядел, где здесь речь идет о банковской гарантии - поправьте меня пожалуйста.
К тому же мы как раз поняли о каком контракте идет речь в гарантии. Именно о том, который мы заключаем с подрядчиком. А условие о нашем праве на бесспорное списание там не было предусмотрено, это не был проект контракта с единственным поставщиком. Таким образом, банк ставит лишний подводный камень. Но да Бог с ним с камнем этим. Налицо разночтение текста гарантии и текста ч. 3 ст. 45 закона. Формально - прямое основание для непринятия гарантии на наш взгляд.

[RusLev]

да п.2 ч.2 ст. 34 конечно же, не досмотрел циферку, в целом ясно о чём я говорил.

только я не понял условие то было о бесспорном списании или нет ?
в первом посте Вы указали что было, сейчас пишите что не было его..

и причём тут ед. поставщик или не ед. поставщик ?? бесспорное списание может применяться в любом контракте, если условие было предусмотрено извещением/документацией/проектом контракта.

[Павел М]

Простите, но и в целом не до конца ясно. В части два тоже нет пункта 2. И вообще статья 34 определяет требования к условиям контракта... Я там вообще не нашел требований к гарантии. Укажите хоть цитату, а то я уже начинаю переживать за свое зрение... ну не вижу я там этого. Наличие права на бесспорное списание было и в первом и во втором посте. Просто сравните текст статьи закона и текст гарантии в первом посте, я там выделял жирным шрифтом...

[RusLev]

харе тролить, мы говорим про условия банковской гарантии в частности про ст. 45, ну ошибся я ...работаю, на уме как раз была ст. 34 свои вопросы были... а кто не работает тот не ошибается.
и в целом УФАС Вам всё правильно сказал. Надеюсь до административки не доведут.

Вам же КО рекомендовал идти по пути наименьшего сопротивления? так вот наименьшее сопротивление в этом случае было заключить ГК.

[Павел М]

Если честно, "тролить" и в мыслях не было. Просто пытался понять смысл того, что прочитал. Приношу извинения, если чем-то задел. Цели такой не было, повторюсь. В любом случае спасибо, что откликнулись на тему. Хотя не могу сказать, что наши взгляды на вопрос сходятся. Может быть кто-нибудь еще выскажет свое мнение. Как там говорили древние в лице Сократа - в споре рождается истина?

[RusLev]

Согласен, "Пусть говорят". Всегда стараюсь идти в разрез с общим мнением, дабы "родить истину", естественно если хватает аргументов.